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如何在审计实务中界定“为亲友非法牟利罪”?

字号+作者:小Q 来源:河北会计网 2017-07-24 15:06 我要评论() 收藏成功收藏本文

如何在审计实务中界定“为亲友非法牟利罪”?'...

 近年来,腐败案件的发生越来越趋于隐蔽化,这其中以为亲友非法牟利最为常见。对于审计发现的相关问题线索能否构成我国刑法中的“为亲友非法牟利罪”,也一直是审计需要面对的一个问题。因此适当和完整的证据链对该罪的界定起着重要作用。

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审计实务中常见的为亲友非法牟利罪类型

为亲友非法牟利罪,是指国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,损公肥私,使国家利益遭受重大损失的行为。审计人员在研究为亲友非法牟利行为的刑法定性前,应首先对常见的为亲友非法牟利行为的手段、方法进行梳理,大体可分为三类。

1.将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。

2.从亲友经营管理的单位高进低出,从而损害本公司、企业的利益。

3.向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。

为亲友非法牟利罪的构成要件

根据我国刑法第一百六十六条的相关规定,为亲友非法牟利罪的构成要件主要包括以下内容:

为亲友非法牟利罪的主体。本罪的主体为特殊主休,即国有公司、企业、事业单位的工作人员,这里泛指国有公司、企业、事业单位的所有工作人员。非国有公司、企业、事业单位的工作人员不能成为本罪主体。

为亲友非法牟利罪的主观方面。本罪在主观上只能由故意构成,并具有非法牟利的目的。即行为人明知自己利用职务便利为亲友进行经营活动提供便利条件是一种背信经营的行为,但为获取非法利益仍故意实施这种行为,过失不构成犯罪。

为亲友非法牟利罪的客体。本罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的财产权益。国有公司、企业以获取财产上的最大利益为其目标,以国家授与其经营管理的财产从事民事活动,向投资者(即国家)承担资产保值增值的责任。国有事业单位虽不以盈利为其最终目的,但以国家拨给的经费为财产基础,在国家法律允许的范围内从事民事活动,并承担民事责任。如出现上述为亲友非法牟利的行为,必然损害国有公司、企业、事业单位的利益,从而使国有财产的保值增值成为泡影。鉴于国有公司、企业、事业单位在国民经济中重要地位,对此种行为特以刑法保护。

为亲友非法牟利罪的客观方面。本罪在客观方而表现为利用职务便利,为自己的亲友进行经营活动非法提供便利,致使国家利益遭受重大损害的行为。

所谓亲友,泛指亲戚与朋友,需要指出的是,为自己的亲友进行经营活动非法提供便利的行为,必须是利用了自己的职务便利。没有利用自己的职务便利的,亦不能构成本罪。

所谓利用职务便利,在这里主要是指利用在国有公司、企业、事业单位工作,尤其是担任领导工作,主管生产、经营活动的便利条件。既可以是利用自己的职务直接去为自己的亲友经营提供非法便利,又可以是利用自己掌握的职权、地位去控制、指挥、要挟、左右他人去为自己的亲友经营提供非法的便利等。

行为人的行为必须造成了国家利益的重大损失才能构成本罪,行为人虽然利用职务便利实施了为自己的亲友经营非法提供便利的行为,但如果没有给国家利益造成实际损失或者虽有实际损失但不属于重大损失,则都不能以本罪论处。

所谓使国家利益遭受重大损失,在这里应是指因将本单位的盈利业务交由亲友进行经营,而使本单位丧失了可能得到的利润,即将单位本应得到的利润转移给了自己的亲友,数额巨大的;以及因向自己亲友经营管理的单位采取高价采购或低价销售商品甚至采购自己亲友经营管理单位的不合格商品,从而将亲友经营的损失转嫁给单位,造成的损失数额巨大的。

界定需做好两个区分

在界定为亲友牟利罪时有两方面情况需要重点区分,一是需要区分罪与非罪,二是区分此罪与彼罪。

为亲友非法牟利罪与一般背信经营行为的区分界限。二者的区别主要在于:

一是行为人是否利用了职务便利。如果行为人没有利用职务便利,即使对其亲友所进行的经营活动提供了帮助,也不能以本罪论处。

二是行为人通过实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大,如果未使国家利益遭受的损失达到重大的程度,就不能以本罪论处。需要指出的是,行为人是否从中非法获利以及获利数额是否巨大不是构成本罪的必要要件。因此,区分本罪与非罪的标准之一,应为行为人实施背信经营行为而使国家利益遭受重大或特别重大损失。

三是为亲友非法牟利罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业、事业单位工作人员,除此以外人员的背信经营行为不构成本罪,对于他们的背信经营行为只能追究其民事责任和行政责任。如果构成侵占或者其他犯罪的,应以相关犯罪论处。

为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪的区分界限。二者具有许多相似之处,如都在客观方面利用了职务便利,主观方面都出于故意,但这两个罪是两种不同性质的犯罪,它们的区别表现在:

一是犯罪主体不同。本罪的主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员,而非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事和经理。

二是客观方面不尽相同。本罪在客观方面表现为利用职务便利,将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营,或者以明显高于市场的价格向自己的亲友进行经营管理的单位采购商品或者明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品,或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品,而使国家利益遭受重大损失或特别重大损失。而非法经营同类营业罪在客观方面则表现为行为人利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。在此,两罪虽同为结果犯罪,但犯罪结果有所不同,本罪的犯罪结果为国家利益遭受重大损失,而非法经营同类营业罪结果为行为人获取非法利益数额巨大。

 

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